Güngör Erçil (Muğla Çevre Platformu Gönülüsü) ————————————

Ülke-ekoloji gündemi yetişilemeyecek hızla ilerleyip değişiyor. Bir yazıyı tamamlamaya fırsat bulamadan önemli başka bir habere uyanıyoruz. “Maden Yönetmeliği ve Korunan Alanlar Yönetmeliği“nde yapılan ve infial yaratan değişiklikler ardarda geliyor. Daha bunlara yeterli tepki gösterme fırsatı bulunamadan, Türkiye tarihi açısından önemli bir yere sahip Kanal İstanbul projesiyle bağlantılı bir ihalenin iptal edildiği haberini okuyoruz bugün.

Yazıyı, yerel bir orman yolları ihalesi üzerine yazmaya başlamıştım, tamamlanıncaya kadar olan-bitenleri ayrıca değerlendirmek lazım. Şimdilik, sermeyenin hız ihtiyacının görünür hale gelmesinin örneklerinden biri olarak değinmekle yetinelim.

Son zamanlarda çoğalan orman yolları ihalelerinden Datça da payını aldı. Datça’da ihalesi yapılan/yapılacak 2 orman yolu, ihale evrakının ve dayanak mevzuatın daha yakından incelenmesine vesile oldu. Bu incelemenin düşündürdüğü şeylerden biri, Kamu İhale mevzuatındaki idari başvuru zorunluluğunun hak arama özgürlüğünü kısıtlayıp kısıtlamadığı ve bu yönüyle Anayasa’ya aykırı olup olmadığıydı.

İdari yargının, iptal davalarında davacı olmak için menfaatin ihlal edilmesini esas aldığını; bunun, İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK)’nun 2/a maddesinde ifadesini bulduğunu biliyoruz. Menfaatin haktan daha geniş bir kapsama sahip olduğunu ve iptal davalarında davacı olma ehliyetinin güncel, meşru ve somut menfaat olarak soyutlanan şartlarının, ehliyetin daraltılması yönünde çabalara konu olduğunu unutmamak gerekiyor kanımca. Bu yaklaşımın yönetsel bir örneği olarak, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından hazırlanan ve korunan alanların gösterildiği haritaların (www.says.gov.tr) bazı bölümlerine ulaşmanın, korunan alan içinde tapulu mülk sahibi olma zorunluluğuna bağlanmasını verebiliriz. Yani Bakanlık, yurtdaşlarlara/kamuya açtığı haritaların bazı verilerini mülkiyet sahibi olmaya bağlamış durumda.

Orman yolları planlarını içeren haritaların kamunun incelemesine açılmaması da bir başka yönetsel örnek. Oysa, planların yapılmasına dayanak olan, teşkilat içi düzenleme denemeyecek Tebliğ çok ayrıntılı ve uzun. Sorunun kapasitenin yetersizliği olmadığını, teknik kapasite açısından haritaların kamuya açılmasının mümkün olduğunu biliyoruz.  Yönetme anlayışının, oy hakkının mülkiyete bağlanması gibi yurtdaşlıkla ilgili 150 yıllık bir siyasal olgunun bugünkü tezahürü olduğuna değinmek gerekiyor. Giderek daralan bir sınıfın yurtdaş olarak görüldüğü, menfaatlerinin kollandığı ortada ama, bu açıdan bir süreklilikten, halen halkın devletin/idarenin işlerine tabi olan kalabalık olarak görülmesi anlayışının değişmediğinden söz etmek uygun olur.

İhalenin,  ekonomik sonuçları belki de siyasi-toplumsal sonuçlarından daha önemli idari etkinliklerden; dolayısıyla, siyasi alanı da etkileyen, siyasi denmesi daha doğru bir işlem türü olduğunu biliyoruz. Bir idari işlem türü olarak ihalelerin idari yargıya en çok taşınıp, yargılama konusu olan eylemlerden biri olduğunu da unutmamak gerekiyor. Bunun karşısında yönetsel pozisyona sahip olanların bu mevzuatla memleketin yönetilemeyeceği fikrinin de bir sürekliliğe sahip olduğunu, dile getirildiğini söyleyebiliriz.

Son bir hafta içinde yürürlüğe konulan iki Yönetmelik değişikliği, bu sürekliliğin giderek sertleştiğini ortaya koymaktadır. “Maden Yönetmeliği ve Korunan Alanlar Tespit ve Tescil Yönetmeliği’nde yapılan değişikliklerin ayrıca değerlendirmeyi hak eden; hukuka, üst normlara aykırı ikincil mevzuat unsurları olduğuna şüphe yoktur. Birel işlem niteliğinde olmasa bile, yönetmelik yürürlüğe konulmasının idari işlem niteliğinde olduğunu göz önüne aldığımızda, küreselleşme döneminin karakteristik özelliği olarak kabul edilen kuralsızlaştırmanın belirgin örneklerinden biri olduğunda şüphe yoktur.

Son yapılan değişiklikten sonra, Korunan Alanlar Yönetmeliği  ile aşağıda değineceğimiz İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in ortak yanı, hak aramak için yargıya başvurmadan önce idari süreçlere başvurma zorunluluğudur. Bunun bugünkü hukuk kavrayışı içinde anayasal hakların fiilen idarenin keyfine bırakılması anlamına geldiği söylenebilir. KHK ile ihraç edilenlerin yargıda hak aramak için önce OHAL Komisyonu’na başvurmasının mevzuatla zorunlu kılınmasıyla farkı yoktur. OHAL Komisyonu’na başvurma zorunluluğunu koyan mevzuatın yürürlüğe konulmasından yaklaşık 5 yıl sonra Komisyon kararlarının verildiğini göz önüne aldığımızda temel hak ve özgürlüklerin durumu daha anlaşılır olmaktadır.   

Anayasa Mahkemesi (AYM), İYUK’un 2. maddesindeki, dava açma ehliyetini hak sahibi olmaya bağlayarak daraltan 4001 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin iptaline yönelik başvuru üzerine 1995’te [1] maddede yapılan dava hakkını daraltıcı değişikliği iptal etmişti. İptal kararının gerekçesinde aşağıda belirtilenlere yer verilmişti:

“İptal davaları, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikteki idarî işlemler hakkında açılabilir. Böyle bir idarî işlemin iptalinin istenilebilmesi için davacının menfaatinin ihlâl edilmiş olması gerekir. Yargı kararlarında ve öğretide “menfaat”, dâvacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi anlatır. İdarî işlem ile dâva açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddî bir ilişki sözkonusu ise dâvada menfaat bağı bulunduğu kabul edilmektedir. Bunun dışında öznel (subjektif) bir hakkın ihlâl edilmesi koşulu araştırılmaz.

Hak, hukukun koruduğu menfaattir. Özel hukukta her menfaat korunmaz. Kamu hukukunda ise iptal dâvaları yoluyla her menfaatin korunması zorunludur. Tam yargı dâvalarının aksine iptal dâvalarında dâvacı olabilmek için menfaat ihlâlinin yeterli sayılması, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamak amacına yöneliktir. Her ne kadar bu amacın tam olarak gerçekleşebilmesi için menfaat ihlâli koşulunun aranmaması düşünülebilirse de, bu durumda, idarî işlemlerle ilgisi bulunmayan kişilerin dâva açması sonucu idare devamlı dâva tehdidi altında kalır ve böylece idarenin işleyişi olumsuz yönde etkilenir.

Dâva ehliyeti için aranan “menfaat ihlâli” koşulu, her olaya özgü irdelenmiş ve dâva konusu işlemin davacıyı etkilemiş olması idarî yargıda menfaat ihlâlinin varlığı için yeterli sayılmıştır.

Şimdi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (Kanun) ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in hak aramayı kısıtlayan Anayasaya aykırılığını biraz irdeleyelim.

Kanun’un Temel ilkeler başlıklı 5. maddesindeki, İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” cümlesi temel ilkeleri belirliyor. Maddede belirlenen temel ilkelerden ikisi, ‘saydamlık’ ve ‘kamuoyu denetimi’ denetimidir.

En yüksek dolaylı vergilerin olduğu ülke yurtdaşları olarak hepimizin katkıda bulunduğu, kamu/devlet kaynaklarının nasıl harcanacağını belirleyen ve yurtdaş olarak denetleme hakkımızı kurala bağlayan, ilkelerini koyan kanun hükümleri söz konusu olan. Peki, bu temel ilkeler Kanun ve Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta sürdürülüyor mu: cevap hayır!

Kanun’un 54. maddesinde aynen, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”  deniyor.  Bu hüküm, ihaleye karşı başvuruyu menfaatin ihlaline değil, ‘hak sahibi olma’ya bağlayarak 5. maddedeki şeffaflık ve kamu denetimi ilkelerini bertaraf etmiyor mu? Bence ediyor. Bu yanıyla Anayasa’daki hak arama özgürlüğünü ihlal ediyor mu? Bence ediyor. Hele çevreyle dolaylı yoldan ilgili bir ihale söz konusuysa Anayasa’nın 56. maddesinde ifadesini bulan sağlıklı çevrede yaşama hakkının ihlali söz konusu mu? Bence evet! Yukarıdaki İYUK 2. madde değişikliğini iptal eden AYM kararına dönelim:

“İptal davalarının koşullarını belirleme yetkisi, kuşkusuz ki Anayasa’da belirlenen kurallar içinde kalmak koşuluyla özellikle “Hukuk devleti” ilkesi ve hak arama özgürlüğüyle çelişmeden yasakoyucunun takdirindedir.

Ancak Devletin, hak arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırması ve bu yolla yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlaması hukuk devleti ilkesine yer veren Anayasa’nın 2. maddesi gereğidir.

Anayasa’da, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik hukuk devleti niteliği vurgulanırken, devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Çünkü yargı denetimi, hukuk devletinin “olmazsa olmaz” koşuludur.

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir.

Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, (…)” tir. İhale işlemi bir idari işlemse yargı denetimi dışında bırakılması ya da idari başvurunun yargı süreci için ön şart haline getirilmesi, hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelecektir kuşkusuz. Yani, Kanun’un 54. maddesinde getirilen kısıtlama ile 5. maddedeki kamuoyu denetimi ilkesi ilga edilmektedir. Maddedeki tanımlaya göre ihaleyle ilgili şikayet-itiraz yoluyla şikayet usulleri hak sahibi olma kriterine bağlanmaktadır.

Kamuoyunu, en iyimser ihtimalle istekli olma şartıyla, yani ihale ile ilgililer çevresiyle tanımlayan/sınırlandıran  54. madde istekli olma ihtimali olmayan, ihaleyle ilişkisi teklif verme biçiminde olmayan ama sonuçlarına maruz kalan yurttaşları ‘ilgili’ saymamaktadır. İhaleye teklif verenler kadar dar bir kamuoyu kabulü, olsa olsa bu ülkenin mevzuatında olur. Ya da neoliberalizmin dikiş tutmayan mevzuatından söz etmek daha uygun olur. Kamu İhale Kanunu’nun ekonomiyi düze çıkaracağı iddiasındaki Kemal Derviş politikalarının önemli icraatından biri olduğunu hatırlamak uygun olacak. Kanun’un AKP’nin hükûmet kurmasından önce 4 Ocak 2002 tarihinde kabul edilip, hemen sonra 4 Ocak 2003’te  yürürlüğe girdiğini, o zamanki neoliberal politikalardaki sürekliliği de akılda tutmak gerekiyor.

Dikiş tutmamanın göstergesi 20 yılda Kanun’da yapılan 30’u aşkın değişiklik tabii ki. Bu değişiklikleri yapan mevzuat arasında OHAL dönemi KHK’leri olduğunu da dikkate aldığımızda ekonomik açıdan liberal mantığın siyasi-yönetsel alanda otoriter olabileceğinin ortaya çıktığı görülüyor. Yeni Türkiye’nin anayasasının KHK’lerle yapıldığını söylememiz gereken OHAL döneminden sonra, bugünkü halin mevzuat düzenleme açısından vahim olduğunu belirtmek bile gereksiz.

Kamu İhale Kurumu (KİK)’nun yargısal bir niteliği de olan üst kurum olduğunu, itirazen şikayetleri bu sıfatla inceleyip karar verdiğini söylemek mümkün mü? Anayasal hak arama özgürlüğü ile ilişkili bir konu söz konusuysa KİK’nun yargısal bir kurum olduğundan söz edilemez. Yukarıda bahsi geçen AYM kararına dönersek, kararda, Anayasa’nın 142. maddesinde, “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde 4001 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu, idarî işlemlere karşı açılacak iptal davalarında “menfaat ihlâli” yerine “kişisel hak ihlâli” davacı olabilmenin koşulu sayılmıştır.

İtiraz konusu kural ile Anayasa’nın 142. maddesi arasında doğrudan bir ilgi görülememiştir. denilen Anayasa’ya aykırılık nedeninin KİK için tam karşılığını bulduğunu söylemek mümkün. Anayasaya göre KİK bir yargı organı değildir.

Kamu İhale Kurumu tarafından yürürlüğe konulan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) ve konuyla ilgili Tebliğ de bu fikri destekliyor. Kurulduğu zaman, bağımsız üst kurum olması dolayısıyla kararlarının yargısal sayılabileceği söylenebilen Kurum, yarı da olsa yargısal bir kurum sayılamaz, kararları da yargısal karar kabul edilemez.

Yönetmelik’in Başvuru ehliyeti başlığını taşıyan 5. maddesindeki; 

MADDE 5 – (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.”

Hükmünü, yurttaşların büyük bölümünün kamuoyundan sürüldüğünün, kamuoyunun ihaleyle ilgili olanlarla sınırlandığının ifadesi olarak okumak gerekiyor. İYUK’taki menfaatin ihlal edilmiş olması şartı, önemli bir idari işlem kategorisi olan ihaleler için hak sahibi olmaya dönüştürülüp sınırlandırılıyor.

Kanun’un gerekçesine bakınca maddenin, TBMM komisyonlarından, geldiği gibi geçtiğini, üzerinde söz söylenmeye değer görülmediğini görüyoruz. 

Genel Kurul’da temel kanun kabul edilip, ‘bölümler halinde’ görüşülen tasarı hakkında Mehmet Bekaroğlu, “Bu yasayı, IMF istediği için çıkarıyorsunuz. Amaç, saydamlık, dürüstlük değil. Amaç, kamu ihalelerinin yabancılara açılmasıdır; hatta, bu ihalelerde yabancılara avantajlar sağlanmasıdır. Bu şekilde, Türk müteahhitlerini, mühendislerini, işçilerini işsiz bırakıyorsunuz. Aynı işi tarımda yaptınız. Yine, IMF ve Dünya Bankası bürokratlarının hazırlamış olduğu kararları burada yasalaştırarak, burada ellerinizi kaldırarak, tütün üreticilerini, pancar üreticilerini aç bıraktınız, daha da aç bırakacaksınız.” demiş vakt-i zamanında. Gözü dönmüş, gözü paradan başka bir şey görmeyen yerliler var şimdi, yabancıları aratmayan ve ‘yabancı’ nitelemesinin siyaseten doğru olmadığını gösterdiğini söylemek gerek.

Önce idari yola başvurmanın idari yargı açısından zorunlu şart olması, yargının nerede, nasıl görüldüğünü gösterme açısından ayrıca irdelenmesi gereken bir konu. Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen idari başvurulara ilişkin süreler yargı kararları ışığında hak düşürücü süre mahiyetinde olup bu sürelere riayet edilmeden yapılan başvuruların reddi aynı zamanda idari dava açma hakkını da ortadan kaldırabilmektedir.[2] Kanunda yer alan hükme dayanan bu görüşün idari yargı açısından artık istikrar bulmuş olduğunu belirtmek gerekiyor. Bunu dikkate alınca, ülkenin, hukuk ve temel haklar açısından ne durumda olduğu anlaşılıyor.

Kamuoyu denetimini ortadan kaldıran mevzuat düzenlemelerini savunmak için söylenenler belli: İhale işlemlerini önüne gelen dava edebiliyor, ihaleler bu nedenle sonuçlanmıyor. Bu savunmaya kaşı birçok şey söylenebilir ama, davacı olma ehliyetinin şartı olarak aranan somut, meşru, güncel menfaate sahip olma, zaten yargı kararlarında istikrar kazanmış durumda. Bu şartların ihale işlemlerini dava etme ehliyeti açısından gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmesini engelleyen bir şey de yok. İhale işlemlerine karşı yargı yoluna başvurma yetkisini,  hakkın ihlal edilmesi şartına  bağlamak, sadece ihale işlemlerinden etkilenen yurtdaşların dava yetkisini elinden almak anlamına geliyor. İhalede istekli olamayacak ama ihale sonuçlarından etkilenecek yurtdaşlar idari ve yargısal başvuru yollarını kullanamaz durumda kalacaktır. Bunun, hak arama özgürlüğünü geniş bir yurtdaş topluluğu için ortadan kaldırdığı açık.

[1] Karar metni için: https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/1995/47?EsasNo=1995%2F27&KararAramaRaporu=1&KararNo=1995%2F47&NormunMaddeNumarasi=2&NormunNumarasiAdlar_id=292

 [2] Kanun’daki  idari başvuru süreleri  idari yargı açısından hak düşürücü süre kabul edilmektedir:  http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2009-3/8.pdf